Direito de Visita dos Avós : Lei Federal 12.398/2011 Já em Vigor

A lei federal que insere o direito de visitas em favor dos avós já se encontra em vigor, tendo sido publicada, deixando a

cargo do juiz na hipótese concreta seu reconhecimento , respeitado, sempre, o melhor interesse da criança ou adolescente.

Isso significa, pois, que nas circunstâncias concretas do caso pode deixar de ser conveniente o deferimento do direito, cabendo

ao juiz tal delliberação, com certa dose de discricionariedade.

O texto da lei:L12398-2011-Visita Avos

Avós e Obrigação Alimentar

Noticia a Folha de São Paulo de hoje  a decisão recente do Superior Tribunal de Justiça, em face da qual avós paternos e maternos foram co-obrigados a responder por alimentos complementares para os netos, uma vez insuficientes os prestados pelo pai. Entendeu-se inédita a solução judicial. Acontece que naquela Corte o entendimento relativo ao entendimento firmado no acórdão tomado por referência já vinha fixado de há muito, até em decorrência da autorização expressa do art. 1.698 do Código Civil. O aspecto central da questão diz respeito ao não reconhecimento da solidariedade na obrigação alimentar, tomada desde sempre como divisível, nada impedindo a existência de diversos responsáveis simultâneos pelo suprimento das necessidades do alimentando.  Seguem duas decisões do STJ a respeito: STJ-Alimentos Avós;Avós e Alimentos1

Princípio da Insignificância e Ato Infracional

Afinal, aplica-se ou não ao ato infracional o princípo da insignificância? Como se ,sabe, trata-se de postulado segundo o qual o Direito Penal e suas regras não podem alcançar bens jurídicos aparentemente protegidos, frente ao seu caráter irrisório ou irrelevante. Conforme sabido, o Direito de Infância, sob o ponto de vista do Ato Infracional, constitui um sistema análogo ao penal, com vistas ao tratamento das condutas penalmente típicas levadas a efeito por adolescentes, motivo pelo qual se torna sempre alvo de preocupação a questão migração das garantias penais para seu território.  Sob o ponto de vista técnico, em verdade, parece cada dia mais presente uma solidificação dos ideais típicos do Direito Penal Juvenil na interpretação das normas estatutárias, o que confere permeabilidade do direito estatutário em relação aos postulados e garantias inerentes ao sistema penal, e dentre eles, realmente, as formulações tais como aquelas relativas à fragmentariedade e a mínima intervenção, que hoje se estabelecem no campo penal. Por esse motivo, não parece aceitável a concepção segundo a qual o princípio da insignificância não se aplica ao campo do ato infracional, estabelecida em diversos julgados do TJ-SP(TJSP e Princípio da Insignificância), notadamente quando o próprio Superior Tribunal de Justiça admite sua aplicação à matéria, sem qualquer óbice, entendimento ali prevalecente já há algum tempo, como se vê:

“HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A FURTO. RES FURTIVA: MEMORY CARD AVALIADO EM R$ 15,00, RESTITUÍDO À VÍTIMA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE MESMO ANTE O COMETIMENTO DO FATO POR MENORES. PRECEDENTES DO STJ.
PARECER MINISTERIAL PELA CONCESSÃO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA, PARA, APLICANDO O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, TRANCAR A REPRESENTAÇÃO PENAL.
1.   A jurisprudência desta Corte tem pacificamente enunciado a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao fato cujo agente  tenha praticado ato infracional equiparado a delito penal sem significativa repercussão social, lesão inexpressiva ao bem jurídico tutelado e diminuta periculosidade de seu autor.
Precedentes.
2.   O princípio da insignificância, que está diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal, tem sido acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial tanto desta Corte, quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supra-legal de exclusão de tipicidade.
Vale dizer, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação penal pode vir a ser considerada atípica por força deste postulado.
3.   No caso em apreço, além de o bem substraído ter sido recuperado, o montante que representava não afetaria de forma expressiva o patrimônio da vítima, razão pela qual incide na espécie o princípio da insignificância.
4.   Ordem concedida, em conformidade com o parecer ministerial, para, aplicando o princípio da insignificância, trancar a representação penal em curso em razão dos fatos ora especificados.
(HC 163.349/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 28/06/2010)”

Íntegra do acórdão do STJ: STJ-Princípio da Insignificância e Ato Infracional

 

 

Melhor Interesse da Criança e Competência

Decidiu o Superior Tribunal de Justiça que o melhor interesse da criança deve prevalecer na interpretação das regras sobre competência em hipóteses como Guarda ou Adoção, fazendo crer que mesmo a rigidez própria da competência absoluta, natureza daquela estabelecida pelo art. 147 do ECA, deve ceder ante a prioridade em se verificar as necessidades próprias do adotando na situação concreta.  Segue a ementa desse importante julgado:

“PROCESSO CIVIL. REGRAS PROCESSUAIS. GERAIS E ESPECIAIS. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. COMPETÊNCIA. ADOÇÃO E GUARDA. PRINCÍPIOS DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO JUÍZO IMEDIATO.
1. A determinação da competência, em casos de disputa judicial sobre a guarda – ou mesmo a adoção – de infante deve garantir primazia ao melhor interesse da criança, mesmo que isso implique em flexibilização de outras normas.
2. O princípio do juízo imediato estabelece que a competência para apreciar e julgar medidas, ações e procedimentos que tutelam interesses, direitos e garantias positivados no ECA é determinada pelo lugar onde a criança ou o adolescente exerce, com regularidade, seu direito à convivência familiar e comunitária.
3. Embora seja compreendido como regra de competência territorial, o art. 147, I e II, do ECA apresenta natureza de competência absoluta.
Isso porque a necessidade de assegurar ao infante a convivência familiar e comunitária, bem como de lhe ofertar a prestação jurisdicional de forma prioritária, conferem caráter imperativo à determinação da competência.
4. O princípio do juízo imediato, previsto no art. 147, I e II, do ECA, desde que firmemente atrelado ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, sobrepõe-se às regras gerais de competência do CPC.
5. A regra da perpetuatio jurisdictionis, estabelecida no art. 87 do CPC, cede lugar à solução que oferece tutela jurisdicional mais ágil, eficaz e segura ao infante, permitindo, desse modo, a modificação da competência no curso do processo, sempre consideradas as peculiaridades da lide.
6. A aplicação do art. 87 do CPC, em contraposição ao art. 147, I e II, do ECA, somente é possível se – consideradas as especificidades de cada lide e sempre tendo como baliza o princípio do melhor interesse da criança – ocorrer mudança de domicílio da criança e de seus responsáveis depois de iniciada a ação e consequentemente configurada a relação processual.
7. Conflito negativo de competência conhecido para estabelecer como competente o Juízo suscitado.
(CC 111.130/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 01/02/2011)”

Íntegra do Acórdão:Melhor Interesse e Competência ECA

Concurso de Assistente Jurídico MP-SP – Questão de Direito Civil

Perguntou-se em recente prova preambular de Concurso para o cargo de Assistente Jurídico do MP-SP:

“Considere as afirmações seguintes:
I. tanto o instituto da indignidade quanto o da deserdação
procuram afastar da herança aquele que a ela não faz jus,
em razão de reprovável conduta que teve em relação ao
autor sucessionis, ou, ainda, contra seu cônjuge, companheiro,
ascendente ou descendente;
II. a pena de indignidade é cominada pela própria lei, nos
casos expressos que enumera, ao passo que a deserdação
repousa na vontade exclusiva do de cujus que a impõe
ao culpado, em ato de última vontade, desde que fundada
em motivo legal;
III. somente a autoria em crime de homicídio doloso, tentado
ou consumado contra o autor da herança, pode afastar o
herdeiro da sucessão.
Está correto o contido em
(A) I, II e III.
(B) I e III, apenas.
(C) II e III, apenas.
(D) I e II, apenas.
(E) I, apenas.”

Qual a resposta correta?  È evidência que a “d” é a resposta correta.  Isso porque a afirmação contida no item III da pergunta não corresponde à realidade. A prática de homicídio doloso, tentado ou consumado, contra o autor da herança é causa tanto da  indignidade (CC, art. 1.814) quanto da deserdação (CC, art. 1961), mas sem que seja “motivo exclusivo” do afastamento da sucessão, que também poderia ser ensejado por crimes contra a honra, captação ilícita da vontade etc.

Juiz, Homologação e Partilha na Separação Consensual

Qual o limite da intromissão judicial na partilha de bens acordada pelo casal em separação consensual? À parte o fato da permissão dada pelo art. 1574, § único do Código Civil, tem-se entendido de modo bem restritivo a faculdade judicial de intervenção e não homologação do ajuste encaminhado pelos separandos ou divorciandos, de modo a se legitimar a prática apenas nas hipóteses em que se notar ferimento ao princípio à dignidade humana, ou seja, quando houver prejuízo sensível a um deles com riscos à sus própria manutenção.  Para além disto, todavia, o STJ invalidou partilha amigável de casal separado, a pedido de um dos ex-cônjuges,  que alegou ter ocorrido fraude na elaboração do acordo patrimonial, uma vez que lhe chegaram informações distorcidas sobre a situação patrimonial de empresas nas quais havia participação de seu ex-consorte.  Naturalmente, o fio condutor da invalidação foi a violação direta ao princípio da boa-fé objetiva, que impõe a transparência, a lealdade e a correta informação como fatores imprescindíveis a situações pessoais de caráter patrimonial, o que, sem dúvida, comprometeu a legitimidade da partilha amigável.Acórdão Correção Partilha – Andrighi

Alimentos Transitórios e STJ

Tem-se alargado o uso da convenção sobre alimentos transitórios entre divorciandos e separandos. Cuida-se de um ajuste segundo o qual o ex-cônjuge alimentante se obriga temporariamente ao desembolso de quantia a título de alimentos, em cujo termo final a obrigação se extingue definitivamente. A partir daí, claro, não haverá mais oportunidade à reedição do pedido pelo ex-cônjuge alimentando, que, assim, deixa implícita sua renúncia. O uso dessa fórmula se deu inicialmente no RS, onde acabou consagrada, espargindo-se, depois, por outros Estados, sendo hoje disseminada.  Em princípio a prática não fica imune a reflexões e questionamentos, porque a natureza própria dos alimentos, sua destinação – proporcionar vida digna -, e, enfim,  o fato de ser incontrolável o surgimento de uma circunstância de necessidade material, deporiam contra um ajuste dessa natureza. Todavia, já houve pronunciamentos recentes do STJ acerca da renunciabilidade dos alimentos entre cônjuges, atestando um caráter diferenciado da obrigação alimentar estabelecida entre casais casados ou em união estável após seu rompimento. Nesse sentido, então, compreensível o entendimento a que chegou essa mesma Corte em pronunciamento objetivo sobre a possibilidade dos alimentos transitórios, em julgado relatado pela Min. Nancy Andrighi, que, nada obstante, sugeriu critério objetivo para tanto, ou seja, a estimável possibilidade de retomada da atividade profissional pelo ex-cônjuge alimentando. Nessa conformidade, parece claro que quando ausente essa perspectiva, impossível será a homologação do acordo alimentar.  Acórdão STJ – Alimentos Transitórios

Judiciário, ECA,Tutela dos Direitos da Criança e Princípios da Tutela Protetiva

No último final de semana duas notícias chamaram a atenção, uma publicada na Folha de São Paulo e outra o Portal Terra, destacando-se em ambas o tema comum, ou seja: o modo de atur do Judiciário na tutela dos direitos e interesses da criança e do adolescente.  No primeiro caso, por meio de notificação do MP uma criança em tenra idade foi chamada a comparecer ao fórum em virtude de uma discussão com outra de faixa etária equivalente no condomínio onde residem. Quanto ao segundo, em virtude de situação na qual uma criança deixou de comparecer à escola de modo frequente, o magistrado oficiante determinou à sua mãe que a acompanhasse e com ela permanecesse no estabelecimento de ensino, como forma de lhe garantir o direito à educação.  Seria essa a forma adequada de se garantir os preceitos estatutários, ou pode ter havido má interpretação na aplicação da lei ? Mesmo sem exame dos casos concretos, cujos detalhes são desconhecidos,  deve se admitir em uma hipótese e outra iniciativas consentâneas com o objetivo de se proteger as crianças em causa. Todavia, a simples discussão ou desentendimento entre crianças – pessoas com menos de doze anos segundo o ECA/art.2º – não indicia necessariamente situação de risco – ECA/art.98 – capaz de justificar intervenção assistencial por parte do Estado, e menos ainda por parte do próprio Judiciário ou Ministério Público,  tanto mais porque nessa situação o que se permite, quando muito, é a aplicação de medidas de proteção – ECA/art.105 – pelo Conselho Tutelar, se o caso.  Importa dizer que medidas protetivas -  ECA/art.101 – visaam apenas garantir direitos individuais se, e quando, por omissão ou abuso familiar a criança se exponha à ameaça ou à violação propriamente dita de seus direitos fundamentais.  O acontecimento corriqueiro, e spisódico, da desinteligência entre crianças, por certo, raramente têm como causa propulsora uma situação de risco familiar, daí provindo a desconfiança quanto a uma espécie de “excesso de exação”, que mesmo alimentado por sentimentos nobres, pode acarretar uma intervenção desproporcional e ofensiva aos postulados norteadores da medidas em questão. Vale dizer, um dos pontos altos da Lei da Adoção, ou seja, a Lei Federal nº 12.010/2009, foi a explicitação de diversos princípios relativos à matéria, e dentre eles o da proporcionalidade – ECA/art.100, VIII -, que reclama sopesamento e adequação entre fato e medidas adotáveis, tanto quanto o atinente à intervenção mínima, segundo o qual as medidas devem caber à instituição cujas atribuições de tutela seja indispensável no caso – ECA/art.100, VII. Ora, no caso, em se confirmando que nada tenha superado o quadro de mera discussão entre crianças,  qualquer medida protetiva soará desproporcional,  tanto quanto, a assunção das rédeas pelo Judiciário, apenas subsidiariamente invocável dada a atribuição do Conselho Tutelar, tornou-se igualmente excessiva, de modo a poder significar abusiva de certo modo. Dese-se lembrar, sobremais, que mesmo diante a intenção do Judiciário em apenas formular alguma medida corretiva pela suposta má educação,  uma vez mais o excesso aí se localizaria, pois nesse ponto deve prevalecer o livre exercício da autoridade parental dos pais, ou melhor, o poder familiar, uma vez que aos pais prioritariamente incumbe o dever e a prerrogativa de dirigir a educação dos filhos – ECA/art.22, c.c. CC/art. 1.634 – da qual só podem ser afastados nas restritas situações previstas em lei, tal como, aliás, impõe o princíoio da responsabilidade parental – ECA/art.100, IX.   Induvidoso então que os postulados em questão reforçam a idéia de uma intervenção estatal de caráter secundário,  ou seja, apenas na omissão injustificada dos pais, e ainda assim  de modo a não  se legitimar a substituição dos pais pelos órgãos do sistema de garantias – Judiciário, MP, Conselho Tutelar etc – de modo ordinário e quando ausente a situação de risco.  Dessa mesma perspectiva, a propósito, pode-se olhar o caso da determinação de que mãe vá à escola com a filha.  É bem verdade que o direito à educação, claro, é essencial para a criança e o adolescente – ECA/art.53b- sendo de responsabilidade dos pais viabilizá-lo  – ECA/art. 22 .  A evasão escolar, todavia, é um fenômeno complexo, circundado por fatores que malgrado passem pela família, a esta não se resumem. Há os fatores pessoais da própria criança, como por exemplo sua dificuldade de integração, há os fatores inerentes à própria escola, como por exemplo o modo discriminatório no trato pessoal com a criança, seja por parte do corpo docente, seja por colegas,  há ainda a própria questão da educação que se tem proporcionado hoje, sua má qualidade,  a existência de professores burocratas, mal pagos, e sem culpa sua, promoventes de um ensino no mínimo desisteressante. A virtual omissão da família, nesse contexto, deve ser apurada sem desconhecimento, também, de suas circunstâncias e fragilidades, pois as medidas a lhe serem aplicáveis, para atenderem ao postulado do respeito ao superior interesse da criança – ECA/art. 100, IV – não podem lhe acarretar distúrbio ou ampliar a vulnerabilidade. Nessa ótica é de ver que as providências a serem impostas pelo Juiz de Infância à Família devem ser precedidas de dilação probatória e levantamento minudente da situação familiar, garantido o devido processo – ECA/art.153, § único, notadamente quando restritivas de direito dos pais. Na hipótese em análise, interessa ver se essas exigências foram observadas pelo juízo, se esses princípios foram objeto de atenção,  emergindo o questionamento em decorrência da demissão da mãe de seu emprego, com consequentes restrições à economia e bem-estar da família,  assim como pela imposição de uma restrição legal à sua liberdade, com medida incompatível com os limites do poder familiar, em cuja estrutura não se vislumbra obrigação de freqüência à escola, de aparência inusitada.  O que se vislumbra no caso, uma vez mais, são os indícios de uma possível  interferência estatal na esfera familiar de um modo incompatível com a arquitetura da proteção integral, o que traz à tona a necessidade de se refletir sobre as margens exatas da tutela de direitos da criança e do adolescente, que há de ser democrática, participativa e consentânea com os princípios hoje clarificados pela lei.

Paternidade Sociafetiva e Melhor Interesse da Criança e do Adolescente

Um dos tradicionais princípios do Direito de Infância e Juventude é o relativo à tutela de seu melhor interesse, que recentemente tornou-se texto de lei ao ser incorporado ao dispositivo do art. 100, III da Lei Federal nº 8069/90, cujo conteúdo recomenda atenção especial e prioritária ao superior interesse da criança em situações concretas, a prevalecer sobre quaisquer outros. Por essa via, se quer dizer apenas que a solução de situações concretas se torna legítima quando a situação dela resultante estiver em concordância com o que se possa considerar exigível no plano da equidade, ou seja: o resultado da aplicação da lei há de ser o que menos onere a criança ou o jovem em suas circunstâncias concretas. Um dos quadros em que essa questão se mostra presente é o revelado pelo cofronto entre paternidades possíveis, notadamente na hipótese em surja a necessidade de se afirmar virtual paternidade registral, e supostamente socioafetiva, frente à paternidade biológica, confronto que tem se revelado constante em cenários de ação de investigação de paternidade. A questão posta, realmente, é a de se saber se a paternidade presumida, registral, supostamente socioafetiva, tem força jurídica para prevalecer sobre virtual paternidade biológica ou consanguínea  surgida da prova dos autos. Nesse momento, o fiel da balança, o elemento definidor do resultado legítimo e aceitável diante das diretrizes gerais do Direito de Família e do Direito de Infância – hoje fundados sobretudo no postulado da dignidade humana – é constituído pelo primado do melhor interesse, que deverá ser avaliado cuidadosamente na situação concreta.  Será sempre indispensável ver frente a qual dessas paternidades possíveis a tutela dos interesses do filho será integral ou mais consentâneas com as normais expectativas para a hipótese, lembrando-se, sempre, que a dúvida a respeito – caso persista – conduzirá à afirmação da paternidade biológica.  Exemplo excelente de manejo adequado desses preceitos, aliás, se colhe em acórdão do TJSP, da  5ª Câmara de Direito Privado, e relatado pelo Des. Silvério Ribeiro, na Ap.Cível nº604.980-4/0-00, de 07.10.2009.  Nesse acórdão os fundamentos de boa decisão a respeito do tems vêm à tona com clareza e profundidade, sendo digno de uma leitura.

Alienação Parental – Lei 12.318/2010

Segundo a nova legislação, a “interferência psicológica” na formação da criança ou do adolescente, seja pelo genitor guardião, seja por parentes ou terceiros que detenham sua guarda ou sobre eles mantenha autoridade ou vigilância, gera o fato atentatório ao direito ao convívio familiar, entendido como direito fundamental pelo art. 227 da CF-88, tanto quanto pelo art. 19 do ECA.  A caracterização, diz a lei, apenas ocorrerá se o intuito for ocasionar dificuldades à manutenção dos vínculos de confiança paterno ou materno-filiais, via geração de uma situação de repúdio aos genitores artificialmente provocada.  Logo, os sujeitos qualificados para a autoria do ato de alienação parental tanto poderão ser os próprios pais, quando guardiões dos filhos ( hipótese mais comum ), como ainda o mero titular de guarda autônoma, que, aliás, deverá tolerar a regulamentação do direito de visitas em favor dos pais, na forma do art. 33, § 4º do ECA, sem agir de modo a investir no rompimento dos vínculos entre o pupilo e seus genitores naturais.  Mesmo aqueles que exerçam mera vigilãncia sobre crianças e adolescentes, ou seja, tenha um dever transitório ou informal de cuidado sobre eles, como os padrastos ou companheiros dos genitores, por exemplo, ficam impedidos de agir negativamente no tocante à relação deles com os pais, confgurando-se o ilícito  – legalmente entendido como abuso moral – nesse caso.  Sob o ponto de vista jurídico, então, a opinião individual do pai, da mãe, do guardião ou do responsável sobre o modo de ser ou agir de qualquer dos genitores não pode ser compartilhada com seus filhos no intuito de provocar a cisão do relacionamento, e, ao que parece, independentemente da gravidade dos motivos que pudessem conduzi-los a isso.  A  norma, então, fixa os limites ético-normativos do relacionamento dos pais com a prole, viabilizando a adoção de medidas urgentes para a evitação do comportamento proibido, como se vê do art. 4º da Lei 12.318/2010, o que também alcança a utilização de logo, à base da tutela da evidência, das soluções apregoadas pelo art. 6º da mesma lei, tais como a suspensão provisória do exercício da autoridade parental, multa cominatória, fixação cautelar do domicílio da criança etc.  A lei, sem dúvida, representa uma intervenção do Estado no domínio das relações familiares, o que, todavia, neste caso se faz com o bom propósito de preservar direito essencial da criança ou do adolescente.  Ao mesmo tempo, é importante notar a relevância do laudo oferecido pela equipe multidisciplinar  para a identificação da hipótese,  o que faz pensar na necessidade de um maior nível de especialização do pessoal técnico de apoio aos Juízos de Família, tanto quanto maior sensibilidade dos juízes para a detecção da hipótese e aplicação da medida dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, de modo a se evitar exageros capazes de gerar distorções indesejáveis.